En garde à vue, vous pouvez garder le silence, mais pas refuser de donner le code de votre téléphone

C’est une décision surprenante à laquelle le Conseil constitutionnel nous a rarement habitués. Le 30 mars dernier, saisi préalablement d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), le Conseil constitutionnel présidé par Laurent Fabius s’est montré, une fois n’est pas coutume, très large dans son interprétation de la loi, se montrant même plus sévère que le gouvernement.

« La « question prioritaire de constitutionnalité » est le droit reconnu à toute personne qui est partie à un procès ou une instance de soutenir qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit. Si les conditions de recevabilité de la question sont réunies, il appartient au Conseil constitutionnel, saisi sur renvoi par le Conseil d’État et la Cour de cassation de se prononcer et, le cas échéant, d’abroger la disposition législative. »

Loi anti-terroriste applicable à tous les particuliers

Désormais, toute personne en garde à vue sera susceptible de devoir livrer le code déverrouillant son téléphone. En effet, adopté deux mois après les attentats du 11 septembre 2001, l’article 434-15-2 de la loi antiterroriste de novembre 2001, punit de trois ans d’emprisonnement et de 270 000 euros d’amende le refus de remettre aux autorités judiciaires « une convention secrète de déchiffrement d’un moyen de cryptologie susceptible d’avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit ».

Gardée à vue pour détention de stupéfiants, la personne à l’origine de la QPC a fait valoir son droit au silence et refusé de livrer le code verrouillant son téléphone aux forces de l’ordre. Mal lui en a pris puisqu’elle a été poursuivie sur le fondement dudit article. Pour son avocat Karim Morand-Lahouazi, cela est contraire au droit de se taire et de ne pas s’auto-incriminer garanti par la Cour européenne des droits de l’homme. D’après lui, l’article du Code pénal s’applique aux fabricants de matériel et de logiciels de chiffrement et non aux particuliers dont « le code d’accès au téléphone n’est pas un moyen de cryptologie ». Les données du téléphone ne sont pas chiffrées par le fameux sésame, mais seulement rendues inaccessibles.

Code d’accès = moyen de cryptologie ?

Par ailleurs, comme le souligne l’avocat d’une autre personne poursuivi sur le même chef d’accusation, Me Levano, « Lors d’une perquisition, si le propriétaire refuse de donner le code de son coffre-fort, on ne le met pas en prison pour cela, on va chercher un serrurier ». Aujourd’hui, la loi se résume donc à : « Vous avez droit au silence, mais donnez-nous le code de votre téléphone ».

Même le gouvernement, représenté par Philippe Blanc lors de l’audience, juge cet article limite : « La seule interprétation qui soit de nature à rendre l’article 434-15-2 du Code pénal conforme à la Constitution est, en effet, celle qui exclut l’application de cette loi aux personnes suspectées d’avoir commis elles-mêmes une infraction. Cette interprétation est nécessaire […] pour préserver le droit de la personne suspectée à ne pas s’auto-incriminer ». Quid des témoins et autres tiers à l’enquête, interpelle encore le quotidien du soir ?

Fait assez rare pour le notifier, le centre de recherche de la Gendarmerie nationale ne s’opposait pas à cette interprétation.

S’attaquer au chiffrement ?

Pour la Quadrature du Net qui s’est joint à la procédure, cette décision n’est pas surprenante, tant il est de « tradition française » d’être « particulièrement hostile au chiffrement », comme le prouve « l’article 132-79 du Code pénal, qui fait de l’usage du chiffrement une circonstance aggravante lorsqu’il est utilisé pour préparer ou commettre un délit ».

« Le Conseil a rendu une décision très décevante, on s’inquiète de ce choix qui risque d’affaiblir durablement le droit au chiffrement », s’inquiète l’association.

Le Conseil constitutionnel juge donc cet article conforme à la Constitution, même pour les personnes suspectées et si l’objet n’est pas d’« obtenir des aveux de sa part ». Toutefois, l’enquête aura dû préalablement déterminer que les données contenues dans le téléphone incriminé « sont susceptibles d’avoir été utilisées pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit ». Si tel est le cas, cette « convention secrète de déchiffrement » pourra être demandée par « réquisition des autorités judiciaires », comme l’explique Guillaume Champeau dans son thread sur Twitter.

La Cour européenne des droits de l’homme pourrait s’opposer à la décision du Conseil Constitutionnel… si la Cour de cassation ne le fait pas avant. En effet, Le Monde souligne qu’elle pourrait déterminer si oui ou non, « Le code PIN d’un téléphone ou le code déverrouillage d’une carte SIM sont-ils un ‘moyen de cryptologie’ ? »

En attendant, vous avez le droit de garder le silence, mais donnez le code d’accès de votre téléphone.

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